El MONOPOLIO DEL SERVICIO NOTARIAL EN EL PERU

EL MONOPOLIO DEL SERVICIO NOTARIAL EN EL PERU

Por Jeffrey M. Kihien-Palza

La derogada Constitución Peruana de 1979, en el articulo 133 literalmente manifiesta que; “Están prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamientos, practicas y acuerdos respectivo en la actividad industrial y mercantil. La ley asegura la normal actividad del mercado y establece las sanciones correspondientes.”

La vigente Constitución Peruana de 1993, en el articulo 61, es mas clara y directa con respecto a la prohibición de los monopolios, declarando; “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.” Este artículo es claro al afirmar que la libre competencia, también llamada libertad de mercado es un derecho protegido por la misma Constitución, y vas mas haya inclusive proclamando que no se pueden establecer monopolios mediante leyes. La intención del artículo es clara, intenta proteger al ciudadano peruano de los abusos del poder. Sin embargo es común en países emergentes como el caso del Perú, que el estado favorezca a un grupo económico o gremio, que es lo mismo, con una ley que directamente le favorezca económicamente dándole una posición de dominio en el mercado, a lo que se llama mercantilismo, una practica nociva para el desarrollo de la economía porque la distorsiona creándole sobre costos, lo cual afecta directamente al consumidor. A continuación voy a desarrollar un análisis de las últimas leyes relacionadas a la función notarial, asi como la inconstitucionalidad de las mismas y el efecto negativo en una economía constitucionalmente proclamada como de libre mercado.


I.- EL DECRETO LEY 26002. LEY DEL NOTARIADO DE 1992.

Esta ley promulgada durante el primer gobierno del Presidente Alberto Fujimori describe las funciones del notario/a así como sus obligaciones y requisitos para serlo. Las funciones notariales descritas son básicas y cualquier abogado las puede ejercer. Funciones como redactar un contrato, minutas de compra venta, declaración de herederos, y sobre todo la función de testificar que la persona que firma un documento es en realidad la persona indicada para hacerlo, son tareas elementales para un abogado.

El artículo 5, de esta ley la convierte en inconstitucional, porque contraviene el artículo 133 de la derogada Constitución del 1979 bajo cuyo amparo fue promulgada, y asimismo vuelve a ser inconstitucional ante la vigente Constitución de 1993 cuyo articulo 133 es tajante y claro. El artículo 5 en mención de la ley del Notariado directamente limita la libre competencia porque entrega la practica del servicio notarial a un gremio establecido décadas atrás porque prohíbe que otros abogados puedan obtener una licencia para ofrecer servicios notariales, osea directamente restringe el derecho constitucional a la libre competencia. Esto es lo que el mencionado articulo 5 legisla; “El número de notarios será de doscientos en la Capital de la Republica, de cuarenta en las capitales de departamento; y de veinte en las capitales de provincia, incluida la Provincia Constitucional del Callao.
Las vacantes creadas por aplicación de esta Ley se localizaran únicamente en los distritos que carezcan de servicio notarial, exceptuándose los de fines recreacionales de invierno, verano, turismo.
No se proveerán nuevas plazas notariales en aquellos distritos que cuenten con diez o mas registros notariales.”

Veamos detenidamente lo que el artículo arriba mencionado legisla porque no solamente limita sino que también prohíbe. Como vemos el segundo párrafo del artículo menciona que solamente se crearan vacantes en los distritos que carezcan de servicio notarial, y el tercero párrafo es aun mas limitativo e inconstitucional porque prohíbe tajantemente la creación de plazas notariales en distritos que cuenten con mas de diez notarios. Osea ejercita lo que mencionamos anteriormente, porque le entrega el mercado a un gremio consolidado, y no permite el ingreso de competencia alguna.

Pasemos ahora a analizar el artículo 7 de la misma ley, y como funciona. El mencionado articulo 7 dice: “Los Concursos Públicos de Meritos serán abiertos y cerrados. En los primeros participaran los postulantes que reúnan los requisitos exigidos en el Art. 10 y en los segundos, únicamente los notarios en ejercicio.
Crease la carrera notarial que el Estado reconoce y garantiza en la forma que señala la Ley.”

En el concurso cerrado de notarios solamente participan notarios en ejercicio, lo que es inconstitucional. ¿Cual es el motivo de esta norma? Supongamos que un notario con una buena plaza en algún distrito de Lima fallece, como su plaza tiene que ser cubierta, el gremio de notarios llama a un concurso pero solamente deja que participen profesionales que pertenezcan a su gremio, no es un concurso abierto y transparente. Entonces como la vacante tiene un fuerte valor comercial, notarios de otras plazas postulan para cubrirla.

Otro articulo de la misma ley que llama la atención es el 10, inciso e), el cual textualmente legisla que para postular al cargo de notario se requiere; “Estar físicamente apto para el ejercicio del cargo.” Considero este articulo discriminatorio contra los abogados que tienen alguna discapacidad física, pero no mental, sin embargo no realizare mas comentarios al respecto.

El articulo 8 de esta Ley establece que; “Se convocara un concurso cerrado por cada diez vacantes en la Capital de la Republica, uno por cada cinco vacantes en las capitales de departamento y uno por cada tres vacantes en las restantes provincias y Provincia Constitucional del Callao”.
Para efectos de este cómputo, las vacantes podrán ser sucesivas o simultaneas.”

El público usuario tendrá que esperar décadas para que diez notarios fallezcan y se convoque a concurso, en el cual solamente notarios pueden participar. Mientras la población y la demanda crecen, el número de notarios decrece pero el costo por sus servicios se eleva por la misma oferta y demanda.

LA LEY 26741 Y LA RESOLUCION SUPREMA 225-97-JUS

La década del noventa fue de apertura económica, después de cuatro décadas, el Perú empezó a captar inversión extranjera y local, por ese motivo, y porque las costumbres peruanas exigen que todo tenga que ser ante notario, maneras creadas durante la colonia con la figura del escribano, los servicios notariales estuvieron en demanda. Hubo un cierto movimiento de la pequeña industria y jóvenes empresarios exigieron al gobierno que se creen más plazas de notarios y que se cumpla con lo que ordena la Ley del Notariado. Por ese motivo el Congreso contraviniendo el artículo 9 de la Ley del Notariado, autoriza, de manera excepcional al Ministerio de Justicia a convocar directamente al Concurso Público de Meritos de Notarios Públicos, obviando totalmente la participación del Consejo del Notariado. Mediante la mencionada Ley 26741 promulgada el diez de enero de 1997, el jurado para el concurso de notarios estaba conformado por el Ministro de Justicia, y por los decanos de las Facultades de Derecho de la las Universidades de San Marcos, Católica y de Lima y se crea una comisión técnica para evaluar el articulo 5 de la Ley del Notariado. Voy a transcribir el tenor del 4 de la Ley 26741, para que el lector interprete por si mismo, y confirme la violación del derecho constitucional a la libre competencia.

Articulo 4. “Sustitúyase el Articulo 5 del Decreto Ley 3 26002, por el siguiente texto:

“Articulo 5.- El número de Notarios será no mayor de doscientos en la Capital de la Republica; no mayor de cuarenta en las capitales de departamento; y no mayor de veinte en las capitales de provincias, incluida la Provincia Constitucional del Callao.
Créase una Comisión Técnica para determinar, de acuerdo a las condiciones demográficas, el volumen contractual y las necesidades de la población, el número de plazas que deberán ser cubiertas de conformidad con el presente dispositivo.
El INEI efectuara un estudio técnico que determine el requerimiento del servicio notarial en las diversas provincias del Perú. Para ello, tendrá además en cuenta, la infraestructura notarial instalada en cada provincia.
La Comisión deberá regirse bajo responsabilidad, por el estudio técnico establecido en el párrafo precedente.
La mencionada Comisión Técnica será designada por Resolución Suprema refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros y por el Ministerio de Justicia, y estará conformada de la siguiente manera:

-Un representante del Presidente del Consejo de Ministros, quien la presidirá.
-Un representante del Ministerio de Justicia.
-Un representante del Instituto Nacional de Estadística e Informática- INEI.
-Un representante de la Asociación de Municipalidades del Perú-AMPE.

El artículo en mención le pregunta la INEI que le diga cuantos notarios se necesitan en una jurisdicción, sin embargo, en la libre competencia el mercado, osea la oferta, la demanda y la calidad del producto o servicio establecen el precio. Pero si la oferta esta controlada y limitada por ley, y solamente es ofrecida por un gremio protegido por ley el cual tiene libertad de establecer sus precios, obviamente que el mercado se distorsiona y no existe libre competencia. Libre competencia existiría si el número de plazas para el ejercer el servicio notarial no estuviera limitado por una ley, y todo abogado pudiere ofrecer el servicio.
Lo mas anecdótico de esta ley, lo podemos apreciar en el articulo 7, el cual dice a la letra; “La determinación de los precios de los servicios notariales se rige por la libre competencia. El Consejo Notarial previa aprobación de la Comisión de Libre Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual INDECOPI, podrá establecer un monto máximo para el cobro de los servicios notariales, cautelando que los notarios puedan, sobre las base de la oferta y la demanda cobrar sumas inferiores a la tarifa máxima.” No puede existir libre competencia si la competencia no es libre, el presente articulo le otorga al Consejo Notarial la potestad de fijar el precio por sus servicios, y luego le dice al INDECOPI que la apruebe, y cuales son los parámetros que el INDECOPI considera para fijar los precios, si justamente no hay competencia de precios porque el la oferta esta cautiva por el gremio de notarios.

LA URGENCIA DE MODIFICAR LA LEY DEL NOTARIADO

El costo de los servicios notariales afecta directamente la creación de empleo y la recaudación fiscal del Estado. Para constituir una empresa se requiere por ley la intervención de un notario, pero el costo de sus servicios es más elevado que las ganancias que la pequeña empresa producirá. Lo que ocasiona directamente la informalidad con la consiguiente evasión tributaria, es que el costo de ser legal y reconocido por el sistema es demasiado elevado, y todo negocio tiene riesgo, el empresario no sabe si recuperara su inversión, no sabe si obtendrá beneficio, entonces es mejor trabajar informalmente y reducir costos.

Es indispensable para el desarrollo social y económico del país que el servicio notarial sea libre, y que cualquier abogado pueda obtener una licencia de notario y ofrecer sus servicios, el beneficio para la sociedad será inmediato por la producción de empleo y la agilización de las transacciones comerciales.